Türk Hukuk Felsefesi
SEVGİ VE MERHAMET HUKUKU
Yıl 1987…Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olup, avukatlıktan ekmek parasını çıkarmaya başladığım yıl. Hoca ile öğrenci arasında birebir iletişimin pek mümkün olmadığı, kalabalık sınıflardan yeni mezun olmuştum. Yeterli olmasa da öğrenebildiğim ve daha çok kendi gayretimle edindiğim taze bilgilerle hayata atılmıştım. Henüz staj yapan çiçeği burnunda genç bir avukattım. Uygulamada karşıma çıkacak sorunların ne olacağı konusunda anlamlı sayılacak bir bilgim olmadığı gibi, bunların nasıl çözüleceği konusunda da yeterli olduğum söylenemezdi. Bir arkadaşım çalıştığı avukatlık bürosundan ayrılıyordu. Onun referansıyla, yerine başladım. Teorik bilgilerimi uygulama ile sağlamlaştırmaya başlamıştım. Önce verimli ve kayıtlı çalışmayla tanıştım. Büro yönetimi ve işbölümü, hukukla değil daha çok işletmeyle ilgili olsa da hukuka özgü dosyalama, iş takibi vb. konusunda bize çok yardımcı oluyordu. Böylece hukukun en önce kalem işi olduğunu ve her şeyin belgeye dayanması gerektiğini öğrendim. İş takibi ve belgelendirmenin ayrılmaz ve birbirini bütünleyen ikili olduğunu kısa zamanda fark ettim. Öğrendiğim her şeyin belgeye dayanmasına dair ikinci kısmını uygularken, hatalı olarak geniş bir istisna alanı yaratsam da; iş takibi asla ihmal edilemez, istisna ve muafiyetlere konu edilemezdi.
Evet! İşe başlar başlamaz beni geliştiren, enerjimi verimli kullanarak iş üretmeyi sağlayan pratikle tanıştım. Bu pratik verimli ve güvenli çalışmayı öğretmekle eş zamanlı olarak, inandığım hukuki değer ve inançları sınamaya başladı. Tabi o zaman bilgisayar ve yardımcı programlar yoktu. Daktilo en önemli iş araçlarımızdandı. Uygulamada yol gösteren Yargıtay içtihatları da kullandığımız önemli dayanaklardandı. Bir kanuna ulaşmak ancak kitapçılarda kitabı varsa ya da külliyatınız varsa olanaklıydı. Kanuna ulaşılabiliyordu ama kanun gerekçelerine ulaşmak zordu. Uygulamada genellikle kanun ve buna ilişkin emsal kararlar yeterli görüldüğünden, gerekçelere nasıl ulaşılacağı araştırılmazdı. Çünkü kanun gerekçeleri gerek uygulamada gerekse teoride hep ikinci planda kalmıştı. Bu alışkanlık halen günceldir. Bugün bile paket programlarda olmayan kanun gerekçelerine ulaşmayı bilen yargıç/ avukat sayısı azdır.
Büroda belli aralıklarla sayfalar halinde kanun değişikleri gelirdi. Bunları daha önce görmediğim ciltler halindeki kanun külliyatına eklerlerdi. Değişen kanun maddelerini içeren sayfayla değiştirirlerdi. Ben değişen sayfaları ne yaptıklarını sorunca, -Çöpe atıyoruz! dediler. Hatta bu değişen kanunların; şerhleri, içtihat dergileri ve bilimsel çalışmaları da kitaplıkların raflarında görünmez olurdu.
İşte benim meslekte aldığım ilk darbe bu davranıştı. Bu davranış; normların gözümdeki sarsılmaz gücünü yerle bir etmiş ve hukuka dair kafamdaki düşünceleri allak bullak etmişti. Evet değişmiş olsa da tüm toplumun ortak malı olan bu kurallar değersiz bir şey gibi nasıl çöp kutusuna atılırdı. Geçmişi inkâr etmek başka nasıl olur du? Değişen o eski maddelerden yararlanan kim bilir kaç kişi tarifsiz sevinçler yaşamış, mutluluklara erişmişti. Elbette aksi yönde birçok kişi de üzüntülere boğulmuş, malvarlığını belki de özgürlüğünü yitirmişti. O kâğıtlar çöpe atılırken, toplumun hafızasını oluşturan bu yaşanmışlıklar ve deneyimlerin de kâğıtla birlikte çöpe atıldığı düşüncesine kapıldım. Hayat değişiyordu ama kendisini inkâr eder şekilde değil, üstüne koyarak, birikimleri sürece yayıp değişiyordu. Eskime ve ömür bitiminden kaynaklanan çöpü, yeni başlangıçlar ve yaşamlar için kullanmasına rağmen hukuk böyle yapmıyordu. Doğa genellikle her atığını, ürettiği mikrobu ve ömrünü dolduran parçalarını eko sistem için faydalı hale getiren dönüşümlerle sistem içinde tuttuğu halde, hukuk sistemi bunu başaramamıştı.! İşte o zaman, yararsız hale gelmiş ya da ömrünü doldurmuş eski kanun maddelerini içeren, çöpe atılan o kâğıt, benim gözümde hukuk düşünümünde ve uygulamasında sistemik arıza ve yetersizliklerin göstergesi oldu.
Sınıflı toplumların karmaşık toplumsal yapısının birikimli hukuku, kendisini olumlayan normatif yapı ve buna uygun meslekler üretmiştir. Bu mesleklerden birisi, benim de üyesi olduğum avukatlıktır.
Günümüzün isterleri, Avukatlık mesleğini nitelik değiştirmeye zorlamaktadır. Avukatlık meslek olarak Yeni nesil standartlara göre konuşlanmaya itelenmektedir. ”Efendisi olmayan ve esir kullanmayan” Avukatlık mesleği, günümüzde takdir ve seçme hakkını kullanamayan işadamı ve işçi üyeleriyle klasik yapısından uzaklaşmaya başlamıştır. Avukatlık mesleğinin piyasa ile bağ ve ilişkileri her yönüyle artmıştır. Mesleğimizin bağımsızlığı zedelenmiştir.
Her hukuk sistemi, içinde mutlaka çatışma çözen ve çelişkileri yumuşatan normatif alanı barındırmak zorundadır. Ancak karşıtlıkların çatışması ana akım haline geldiğinde; çatışma ve çelişki hukukun kimliği, çatışma çözme usulü ise biçimi olur. Modern ve post modern hukuk düşünümünün çatışma ve çelişki üzerine kurulu yapısı, avukatlar dâhil herkesi bir çıkar gurubunu arkasına almaya ya da onu temsile zorlamaktadır. Bu gelişimin olumlu ve olumsuz sonuçlarının olması, yeni arayışlara yol açması kaçınılmazdır.
Hukuki kavram ve uygulamaların mesleki değişime yabancı kalması, gerçeklikle bağlarının zayıflamasına neden olabilir. Avukatların bağımsızlığını savunmak fosilleşmiş bir düşünce haline gelebilir. Aynı şekilde temsilcisi olduğu kişi ve çıkar guruplarını sorgulamadan, işini yapan avukatların hakikat sevgisi de kendilerinden bağımsız gerçekliği kabul etmez. Dış gerçeklik algısını, çıkar ve kişisel tercihlerle sınırlayan hukuki yaklaşımlar, hukuk düşüncesini olduğu kadar hukukçuları da gereğinden fazla öznelleştirir.
Hangi düşünüme rampa yapmış olursa olsun, özellikle yargılama işinde, hukukçuları kendi istek ve korkularından etkilenmeyen varlıklar olarak gören otonom anlayış ile her şeyi “takdir hakkı” na bağlayan karşıt anlayış, yaşadığımız baş döndürücü değişime ayak uyduramamaktadır. Madalyonu tek yüzlü düşündükleri için sorun çözmek yerine, sorun üretmektedir. Bu sorun dış gerçeklik ve değişimden bağımsız değildir.
Değişim ve gelişen bilgi görmezden gelinen değil, referans kaynağı olarak kullanılan temel argüman(yönlem)kabul edilmelidir. Aksi halde avukatların ve yargıçların yerini, yapay zekâlı duygusuzların alması, yargı etkinliğini, neden sonuç ilişkilerini insanlardan daha iyi kurabilen düzenek, makine ve işleyişlerin yapması, kaçınılmaz hale gelebilir.
Gelişen standartların hukuk sistemine yalnızca bilişim ve biyoloji alanlarında değil tüm dal ve alanlarda uyumlamasının yapılması için en önce karıncanın hakkının verildiği düşünümü anlamak gerekmektedir.
Hukuk sistemini kaba hatlarıyla üç ana bölüme ayırabiliriz. Birinci bölüm düşünüm(felsefe)dir. İkinci bölüm normatif yapıdır. Üçüncü bölüm ise; hukuki kurumsallaşmışlık, adli işleyiş ve uygulamalardır.
Gelişmiş ülkeler Türkiye’den çok önce ulus devlet aşamasına geçmişlerdir. Ekonomileri ve hukukları “modern” dir. İkinci ve üçüncü bölümleri birinci bölüm üzerine kuruludur. Bu bölümlerin tamamı onlara ait uygarlığı ve özellikleri temsil eder. Oysa gelişmekte olan ülkelerde bu eşgüdümlü yapılanım yoktur. Hukuksal sistemin hiçbir bölümü gerçek anlamıyla kendilerini temsil etmez. Genellikle kodifiye edilmiş ama kısmen yerlileşmiş kanunlar, dışarıya öykünen düşünüm ve sık sık değişmekten ne olduğu anlaşılamayan uygulama karşımıza çıkar. Bunların içinde sadece düşünüm tamamıyla orijinal ama aynı oranda dışarı, yani yabancıdır. Bu nedenle önce kendimiz olmamız, benliğimizi hukukun diğer bölümlerinde savunmamız için bize ait düşünüm çalışmaları yapmamız gerekir. Sorunun kaynağı burasıdır.
Gelişme halindeki ülkelerdeki bu durum, gelişmiş ülkelerin hukuklarını olduğundan fazla yüceltmeyi gerektirmez. Çünkü Modern Hukuk günümüz sürdürülemezliklerinin bir parçası olmuştur. Yaşanan birikimler ve hızlı değişimler, hukuk düşünümünün sadece biçimsel değişikliklerle varlığını sürdürmesini olanaksız hale getirmiştir. Sürdürülemezlikleri sürdürülebilir hale getirme yolunda kısmen nitelik değişimleri geçirmiş ve geçirmektedir. Bu nedenle Modern şimdi önce kendine saldırarak “post” niteliği kazanmaya, böylece post modern olmaya başlamıştır.
Peki nasıl kendimiz olacağız?
21. YY.’ın hızla değişen dünyasının yaşama bakışı, 17. YY. dünyasındaki “modern” düşün ve paradigmaların (koşumlamaların) öngördüğü yaşam tarzından çok farklıdır. Bir zamanların karşı çıkılması olanaksız, egemen koşumlarından “Bırakınız yapsınlar”, “bırakınız geçsinler” ve yedek lastik olarak kullanılan Keynes’çi yönelimler istisna olurken; ambargolar, güç gösterileri, mali ve ekonomik sabotaj, vesayet yöntemleri vb. kısıtlayıcı etkinlikler günlük hayatın başatı olmuştur. Aynı durum, modernizmin çatışma üzerine kurgulu yapısı içerisinde, diğer tarafta yer alan sosyalizme dayanan ülkelerin de başına gelmiştir. Bu bozukluk, bütün ülke ve ülkeler üstü hukuk sistemlerinde öyle bir hal almıştır ki sistem ve uygulamalar kendisini inkâr eder olmuştur. Modernizmin çözemediği ya da açıklayamadığı konuların sayı ve öneminin artması karşısında yeni düşünümler kendilerine alan bulmuşlardır. Kısaca post modern düşünümler diyeceğimiz bu güncel yönelim, eklektik birikimlerin yarattığı gerilim nedeniyle sürekli arayış içinde olmuştur. 20.YY.’ın ikinci yarısından itibaren post modernizm, modernizmin insanı dışında bıraktığı yapay doğa yaratma kapsamına, insanı dâhil etmenin yolunu aramaktadır. Modern düşüncenin, hareket noktası olan “İrade özgürlüğü” kavramı sorgulanmaya başlamıştır. İnsanı nesneleştirme yönündeki hızlı adımlar, modern teoriye uyumlamaya çalışılan kısa ömürlü sapaklar halinde çoğaldıkça çoğalmıştır.
Modern ve post modern düşünümün kendi içindeki parçalanmışlığı ve çatışmasının yarattığı kuramsal sorunlara, dünyanın geri dönülmez ekolojik yok oluşa ilerleyişinin belirtileri olan yeni sorunlar eklenmiştir. Kalkınma ve diğer tüm önemli gelişme ve koşumlamaların önüne “sürdürülebilirlik” eklenmesi, çözüm sağlamada yetersiz kalmıştır. Küresel kapsamda belirleyici olarak üretilen, kullanılan hukuk düşünümü ve normatif sistemleri, insanın “karbon ayak izini” küçültemediği gibi doğanın talan edilmesini de engelleyememiştir.
Yeryüzünde, insan eliyle gerçekleşen ve varoluşundan bu yana şimdiye kadar görülmemiş büyük bir hızla yaşanan küresel ısınma ve kirlenme devam etmektedir. Ekonomik, sosyal ve hatta ekolojik gelişmeleri çok arkadan takip eden hukukun etkinliği, anlamsızlaşmaya başlamıştır. İnsanın kullandığı teknolojinin tetiklediği fiziksel ve sosyal etkileşimler, hukukun çok önünde gitmekte ve hızla değişim geçirmektedir. Hayatın içine yansıyan hukuk, örneğin korona virüs salgınının sorgulanmasında yeterli olmamıştır. Özellikle yoksul ülkelerde sağlığa ve pandemiye çözüm olarak gösterilen aşıya ulaşımda, engelleri ortadan kaldıramadığı gibi tam tersine haksızlığın bir parçası olmuştur. Verimsiz ve geç işleyen ekonomik ve sosyal düzenekler, bırakın yoksul ülkeleri, gelişmiş olanlarda bile pandemiyi makul bir sürede, doğru ve makul yöntemlerle durduramamıştır.
Bunun gibi birçok sorunu çözemeyen veya çözüm bulmaya zorlayamayan modern hukuka inanç ve güven zedelenmiştir.
Yeryüzündeki bu genel gelişmelerin yaşanırken, Türkiye’ de uzun yıllar özgün Türk Hukuk Düşünümü için bırakın çalışmalar yapılması, böyle bir şeyin hayali bile mümkün olmamıştır. Yargı kararları ile yol yordamlanmış ama kurumsallaşmamış veya sezgisel yaklaşımlar, toplumsal yaşamda bütüncül ve kapsayıcı olamamıştır: “Hâkim; insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden ve katı kalıplar içine sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa “insan kokusu” taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğundadır…” (Yargıtay 1. Hukuk dairesi, Tarih: 31.12.1976, Sayı:1976/9370-13138) gibi ideallere dayalı söylemler olabildiği gibi, tam tersi yaklaşımlar da olmuştur. Hiçbir şeyin yerli yerinde olmadığı, arabeskleştiği süreçte, küresel akımlara göre şekillenen hukuk dünyası savrulmalara karşı çözüm arayışları içinde olmuştur. Çözümün mevzuat değişimleri veya yüksek yargı içtihatları ile giderileceğini düşüncesi, uygulamada eklektik ve tutarsız davranıldığı için hukuki yapının bakışım ve işleyişini bozmuştur
Çağdaş yaklaşımlar, yetersiz bulsalar da genelde modern hukukun benimsediği birçok kavramı içerir. Hukukta, düşünüm ve normatif anlamda tam bir kopuş yaşanmamakla birlikte, parça parça kopuşlar özellikle yeni teknolojik alanlarda gerçekleşmektedir. Güncel düşün ve düşünümlerin modernizmden en önemli farklarından biri, insana tanınmış doğaya saldırı yetkisini kısıtlamaya veya ölçülü hale getirmeye ve bu durumu yönetişim aracı yapmaya çalışmalarıdır. Ortak önemli yönlerinden biri ise modern hukuk gibi, geleceği belirleyecek olan ”sürdürülebilirlik” kavramını ve çevreci yaklaşımı yeterince(tüm dirimin ortak faydasını kapsayacak şekilde) içermemeleridir. Dünyamızı yaşanır kılanı koruyan ve bununla yetinmeyip, layıkıyla iyileme ve gelişim içeren hukuki yaklaşımın artık mecburidir. Zamanı gelen bu yaklaşımın Türkçe karşılığının yaratılması veya geliştirilmesi zorunlu olmasına rağmen, sorutulmakla yetinilmiştir. Sivil toplum örgütlerinde, resmi kuruluşlarda, akademilerde, barolarda vs. ‘Neden Türk hukuk felsefesi yok?’ ‘Neden hızlı değişimlerin sancılarını azaltacak yaklaşımlar yok?’ sorgulamaları son yıllar hariç yeterince yapılmamıştır. Kısmen sorgulama yapılsa bile çözüm arayışlarının sayısı hep az olmuştur. Dışardan aktarma ile yetinme ya da dışarıya eklemlenme alışkanlığı kırılamamıştır.
Bu çalışmanın kapsam ve derinliğinin büyüklüğü ve uzlaşmaz diye düşünülen çıkar çatışmalarının varlığı, zamana yayılan tutarsızlıklar işe koyulanların gözünü korkutmaktadır.
” Türkiye’de her on yıl, bir önceki on yılın iadei itibarı ve rövanşı ile geçer. Geçmişte büyük bir huşu ile asılanlar için bugün ağıt yakılır, pişmanlık dile getirilir.” (Dr. Öğr.Ü. Veysel Dinler, Güvenlikçi Devlet koşullarında İnsan Hakları Dersleri Vermek, Ank. Barosu Uluslararası hukuk kurultayı 2020,cilt II,S.385-403)
Çatışanların ortak paydalarının olmaması ya da dış güdüme karşı savunmasızlıkları, yukarda belirtilen salınım ve çatışmaların yarattığı belirsizliği hukukun kendisi haline getirir. Bunun pratiğe yansıması hukuk fakültesinde okutulan ders müfredatında görünür. Türk Hukuk Tarihi vardır. Hukuk Felsefesi dersi vardır. Ancak Türk Hukuk Felsefesi yoktur. Türk Hukuku hep olmuştur ama felsefesi yok mudur? İnsan soyunun çeşitli milletlerinin kendilerine özgü, ekonomik gelişmişliklerine göre oluşturdukları yazılı felsefeleri vardır. Peki ya bizim?
İşte ders müfredatlarından bile çıkarılabilen bu açık delil neyin eksik olduğunu, kendimiz olmak için gerekli olanı ihmal ettiğimizi göstermektedir.
Aman felsefe boş iş! Demeyin. Neden insanlar, trafik kurallarına uymayı vicdanen zorunlu hissetmiyor? Neden ev kadınlarının, annelerin yaptığı iş görmezden geliniyor? Görülürse de değersizleştiriliyor? Neden sokak hayvanları vicdansızca zehirleniyor? Yoksul aile çocuklarına iyi eğitim sağlayan kamu gücü neden çok sınırlı? Neden yeryüzünde aylarca süren yangınları söndürmek için uluslararası işbirliği yeterince kullanılmıyor? Özel hayatın gizliliği neden değersizleştiriyor? Bilişim ile insanı yönlendirme neden yeterince kısıtlanmıyor? İnsan biyolojik olarak neden nesneleştiriliyor? vb. daha birçok soru sorulabilir. Vicdanımızı kanatan, karşı çıkma ve savunma güdüsü uyandıran birçok örneği günlük hayatımızda her geçen gün daha çok görmekteyiz. Bu örneklerin varlığı ve yaygınlığı özellikle hukuk felsefesinin toplumdaki yapılanımının bire bir karşılığıdır.
Kötüye gidişi düzeltmek ve olumsuzlukları azaltmak bunları üreten düzenek ve yapıları düzeltmek anlamını taşır. Peki, bu olumsuzları engellemenin temel aracı yasalar olabilir mi? Kısmen evet. Ancak bugünkü biçim ve içeriğiyle bunu yapmak mümkün değildir.
Her yasanın arkasındaki düşün ve düşünümler, hayatın olağan akışında yasalardan önce oluşur. Yasalar felsefe(düşünüm) değildir ama her yasanın arkasında düşünüm vardır. Düşünümü en çok yasaların ve mahkeme kararlarının gerekçelerinde görürüz. Çünkü gerekçeler, bazen yasanın ya da kararın nedenlerini belirtseler de asıl olarak haklı çıkarmanın dayanaklarıdır.
”Gerekçeler ve nedenler arasındaki bu ayrım, haklı çıkarma ile açıklama arasındaki ayrıma tekabül etmektedir. Eylemlerimiz ve inançlarımız nedenlerinin neler olduğu gösterilerek belki açıklanabilirler; ama aynı yolla haklı çıkarılamazlar. Ancak gerekçeler haklı çıkarabilir.” (Chris Horner-Emrys Westacoot, Çev:Ahmet Arslan. Felsefe Aracılığı ile düşünme, Haziran 2022, Phoenix Yayınevi,s.10)
Gelin görün ki, hukuk sistemimizde; farklı, bazen birbiriyle uzlaşması olanaksız düşün ve düşünümlerin (fikir ve felsefelerin) oluşturduğu yasalar, kararlar ve kavramlar, birlikte uzun sayılabilecek bir zaman diliminde rahat rahat varlıklarını sürdürmektedir. Örneğin Kültür ve Tabiat varlıklarını koruma Kanun’unda ve Çevre Kanun’unda; Birbirini etkileseler de farklı sitemler olan, hem insan içinci hem yaşam içinci yaklaşımlar uzlaştırılmaya çalışılmıştır. Ancak bunun hayata geçmesini sağlayacak düzenekler, sistemik yetersizlik ve çatışan çıkarlar nedeniyle bir türlü sağlıklı çalıştırılamamıştır. 2863 s. Kanunda koruma hukukunda karar alma süreçlerinde uzmanlardan oluşan yerel bölge komisyonları, koruma kurulları ana aktörken, Çevre bakanlığının teşkilatlanmasını düzenleyen, 644 s. Kararname ile yetki ve görev; Tabiat Varlıklarını koruma genel müdürlüğüne verilmiştir. Bu karmaşa, çelişki ve yetersizlikler; koruma amaçlı imar planlarının kanunun öngördüğü sürelerde hazırlanmamasına veya tescil edilmemesine neden olmuştur. Yaşamı ve insanı koruyan plan ve çalışmaların uzmanlardan ve yöreden koparılması, kararların davalara konu edilmesini, dolayısıyla hukukun yavaş işlemesini getirmiştir.10 yıldan fazla zaman tescil işlemleri devam eden sit alanları bulunmaktadır. Ortaya çıkan bu belirsizlik; aynı yasada veya aynı konuyu düzenleyen yasalardaki, yaşar ve tok kalım düşünümleri arasında, dolayısıyla yaşam içinci ve insan içinci yaklaşımlar arasında çıkan çatışmayı gösterdiği gibi, merkezle taşra arasındaki eşgüdümün oluşturulamadığını da göstermektedir.
Arkasında yatan düşünümün farklılığından ve evrensel güç odaklarının mücadelesinden kaynaklanan mevzuatın tutarsızlığı, uygulamadaki yetki karmaşası ve birbirini ötekileştiren yöntemler, yüksek mahkemelere de yansır. Aynı konu hakkında farklı içtihatlar ortaya çıkar. Çelişki giderilinceye kadar geçen zamanda oluşan hak kayıplarını hukuken hoş görmek, hukuka inancı zehirler. Sadece kazuistik şekilde yasa üretimi ile belirtilen sorunlar çözülmeye uğraşılır, sonuç alınamaz. Adalet dağıtımındaki usulü performans yetersizliği de bir şeylerin hatalı olduğunun delili olur. Tüm bu göstergeler artık yeni şeyler söyleyebilen, mevzuatın ve uygulamanın belirleyicisi, tutarlı bir hukuk düşünümü (felsefesi) üretmenin zamanı geldiği gösterir.
Yorum Yaz